Bas-C

Bas-C
Datum uitspraak	11 juli 2003
Zaaknummer	C01/206HR
Bron	Hoge Raad der Nederlanden 's-Gravenhage
Rechters	R. Herrmann, J.B. Fleers, A. Hammerstein, P.C. Kop, F.B. Bakels
Advocaat-generaal	Huydecoper
Soort zaak	civiel
Soort procedure	cassatie
Wetgeving	BW art. 2:178, 180, 191, 203a
Vindplaats	NJ 2003, 630; RvdW 2003, 122; JOL 2003, 380 [1]

Samenvatting

Aansprakelijkheid bestuurders bij het niet voldoen aan stortingsplicht door oprichters besloten vennootschap. Er is geen sprake van volstorting als het bedrag niet door of namens de oprichter daadwerkelijk gestort is en ter beschikking van de vennootschap ter beschikking is gesteld. Volstorting door gebruik te maken van gelden die toebehoorden aan de vennootschap kan niet als geldige storting worden gezien. De bestuurders blijven aansprakelijk voor de overige schulden op grond van art. 2:180 BW.

Arrest

Mr. Rudolphus Gerardus Bruno Hermsen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bas-C BV, te Tilburg, eiser tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Lambertus Petrus Henricus Joseph de Bont, te Hilvarenbeek, verweerder in cassatie, adv. mr. H.A. Groen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 13 november 1997 verweerder in cassatie - verder te noemen: De Bont - gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en - na wijzigingen van eis - gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. primair: De Bont te veroordelen om aan de curator. te voldoen: - de somma van ƒ 40.000,-- ten titel van volstorting aandelen; - de somma van ƒ 132.372,37 uit hoofde van zijn aansprakelijkheid ex art. 2:180 lid 2 BW; - de faillissementskosten nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; alles vermeerderd met de wettelijke rente; subsidiair: indien en voorzover de primaire vordering ex art. 2:180 BW niet toewijsbaar is, De Bont te veroordelen om aan de curator te voldoen binnen twee dagen nadat ondertekening van het proces-verbaal van de verificatievergadering heeft plaatsgevonden door de rechter-commissaris en de griffier het totaalbedrag van de in het proces-verbaal vermelde erkende schuldvordering, vermeerderd met de wettelijke rente;

2. De Bont te veroordelen om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van de vennootschap BAS-C B.V., voorzover deze niet door vereffening van de overige baten van de vennootschap kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en bij wege van voorschot aan de curator te voldoen de somma van ƒ 132.372,37, waarbij in mindering kan strekken datgene waartoe De Bont op basis van punt 1 hiervoor veroordeeld wordt, alles vermeerderd met de wettelijke rente, en

3. De Bont te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.

De Bont heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 oktober 1998 een inlichtingen- en schikkingscomparitie van partijen gelast. Tegen dit tussenvonnis heeft De Bont hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 26 maart 2001 heeft het Hof in het principaal en het incidenteel appel het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator alsnog afgewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Bont heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor De Bont mede door mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.

De advocaten van De Bont hebben bij brief van 27 februari 2003 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij notariële akte van 18 mei 1992 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bas-C B.V. opgericht. De Bont was oprichter en enig aandeelhouder. Na de oprichting was De Bont tevens de enige bestuurder van Bas-C B.V. (ii) In de akte van oprichting verklaarde De Bont dat hij de geplaatste aandelen zou volstorten in geld. In diezelfde akte heeft de notaris verklaard dat de volstorting heeft plaatsgevonden zoals blijkt uit de aan die akte te hechten verklaring als bedoeld in de wet, welke storting door de vennootschap wordt aanvaard. (iii) Aan de oprichtingsakte is gehecht een "Bank-verklaring B" van de Coöperatieve Rabobank B.A. te Udenhout, gedateerd op 14 april 1992. Volgens die verklaring houdt de bank ten name van Bas-C B.V. i.o. in haar administratie een rekening aan, die per 9 april 1992 een creditsaldo aangaf van ƒ 48.504,93. Volgens mededeling van de mede-ondertekenende De Bont is een gedeelte van dit creditsaldo ter grootte van ƒ 40.000,-- ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen. (iv) De Bont heeft geen bedrag ter volstorting van de aandelen in Bas-C B.V. overgemaakt op de bankrekening van de B.V. Het positieve saldo op de bankrekening van de B.V. i.o. is ontstaan doordat deze op 9 april 1992 een bedrag van ƒ 61.300,05 van Océ Nederland B.V. heeft ontvangen in verband met verrichte werkzaamheden. (v) Bij akte van 25 mei 1992 heeft De Bont als bestuurder van Bas-C B.V. bekrachtigd: "de onttrekkingen van bedragen aan de rekening bedoeld in artikel 203a lid 1 sub b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, althans indien voor of bij de oprichting van de vennootschap op aandelen in haar kapitaal in geld is gestort overeenkomstig het bepaalde in dat wetsartikel."

In deze akte zijn tevens bekrachtigd: "alle rechtshandelingen (...) die voor de oprichting der vennootschap namens de - toen nog op te richten - vennootschap zijn verricht door de oprichter(s) der vennootschap (...)."

(vi) Bij vonnis van 27 augustus 1993 is Bas-C B.V. failliet verklaard, met benoeming van mr. Hermsen tot curator.

3.2 In het onderhavige geding heeft de curator gevorderd zoals onder 1 van dit arrest weergegeven. Zijn vorderingen onder 1 zijn erop gebaseerd dat De Bont niet aan diens verplichting tot volstorting van de aandelen-Bas-C B.V. heeft voldaan. Daarom moet De Bont niet alleen worden veroordeeld deze storting alsnog te doen, maar is hij bovendien als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zoals bedoeld in art. 2:180 lid 2 BW, aldus de curator. De vordering onder 2 is gebaseerd op art. 2:248 BW; deze speelt in cassatie geen rol meer. De Bont heeft deze vorderingen en de gronden waarop zij berusten, bestreden. Hij voerde daartoe in de kern aan dat hij van het saldo op de onder 3.1(iii) bedoelde rekening een bedrag van ƒ 40.000,-- heeft geleend en aan dit bedrag, dat op die rekening bleef staan, de bestemming heeft gegeven van voldoening aan zijn stortingsplicht. Zijn hieruit resulterende schuld uit geldlening heeft hij na de oprichting van Bas-C B.V. afgelost door verrekening in rekening-courant, zo stelde De Bont.

3.3 De Rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen van haar onder 1 aangehaalde tussenvonnis onder meer geoordeeld, dat De Bont in de gegeven omstandigheden niet aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen heeft voldaan. Zij achtte De Bont daarom niet alleen alsnog tot volstorting gehouden, maar hield hem ook aansprakelijk op grond van art. 2:180 BW. Zij gelastte een comparitie van partijen om de curator in staat te stellen zijn vordering in zoverre te specificeren en zo nodig nader toe te lichten. In het tegen dat vonnis door De Bont ingestelde hoger beroep heeft het Hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat De Bont wel degelijk aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen-Bas-C B.V. heeft voldaan. Na te hebben vastgesteld dat De Bont niet een bedrag van ƒ 40.000,-- op de rekening van de B.V. heeft overgemaakt, overwoog het Hof daartoe in rov. 4.6.3 met name: "Aan die verplichting [tot volstorting] kan ook op andere wijze worden voldaan. De Bont heeft naar het oordeel van het hof aan zijn verplichting tot volstorting voldaan doordat hij een bedrag op de rekening van Bas-C B.V. i.o. - over welke rekening De Bont als ondernemer van de B.V. i.o. (eenmanszaak) geheel vrijelijk kon beschikken - heeft gebruikt - in de woorden van zijn advocaat: heeft bestemd - om aan zijn verplichting tot volstorting van ƒ 40.000,-- te voldoen."

Dit bedrag van ƒ 40.000,-- is naar 's Hofs oordeel bovendien daadwerkelijk aan Bas-C B.V. ten goede gekomen, gezien de aard van de betalingen die daarmee zijn gedaan (rov. 4.7.1). De op art. 2:180 BW gebaseerde vordering kwam daarom in de zienswijze van het Hof niet aan de orde (rov. 4.7.2).

3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen aangevoerde middel wordt het volgende vooropgesteld. Ten eerste heeft De Bont in de akte van oprichting verklaard dat hij de geplaatste aandelen zou volstorten in geld. Uit art. 2:178 lid 2 BW volgt dat deze storting uiterlijk bij de oprichting van Bas-C B.V. moest zijn geschied. Ten tweede strekt de regeling van art. 2:203a lid 1, aanhef en onder b, BW, waarin de storting op aandelen in geld is uitgewerkt, ertoe het kapitaal van de op te richten vennootschap te beschermen ten behoeve van mogelijke schuldeisers van die vennootschap. Deze bepaling waarborgt dat aan de op te richten vennootschap bij of op enig moment (maar niet eerder dan vijf maanden) voor haar oprichting daadwerkelijk het kapitaal ter beschikking komt te staan dat op de bij de oprichting te plaatsen aandelen dient te worden gestort (HR 24 maart 2000, nr. C98/267, NJ 2000, 354).

3.5 In het onderhavige geval staat vast dat, zoals hiervoor in 3.1(iv) is vermeld, het positieve saldo van de bankrekening van Bas-C B.V. i.o. is ontstaan doordat Océ Nederland B.V. daarop een bedrag van ƒ 61.300,05 heeft overgemaakt, welk bedrag Bas-C B.V. i.o. heeft ontvangen in verband met door haar verrichte werkzaamheden. Anders dan De Bont in de hiervoor in 3.1(iii) vermelde bankverklaring heeft doen opnemen, volgt hieruit dat het bedoelde banksaldo niet is ontstaan "ten titel van storting". Wat betreft de vervolgens door De Bont gevolgde handelwijze kan niet van volstorting van de aandelen worden gesproken indien het bedrag dat daarvoor door de oprichter wordt bestemd, niet door of namens deze daadwerkelijk aan de B.V. ter beschikking is gesteld. De Bont heeft niet aan deze voorwaarde voldaan. Aangezien de tussen Bas-C B.V. i.o. en Océ Nederland B.V. gesloten overeenkomst niet is uitgesloten van de hiervoor in 3.1(v) bedoelde bekrachtiging van "alle rechtshandelingen (...) die voor de oprichting der vennootschap namens de - toen nog op te richten - vennootschap zijn verricht door de oprichter(s) der vennootschap (...)", werd Bas-C B.V. immers partij bij die overeenkomst, zodat zij ook rechthebbende werd op het in verband daarmee door de wederpartij aan Bas-C B.V. i.o. overgeboekte bedrag. Deze bekrachtiging had mede tot gevolg dat daarmee kwam vast te staan dat het bedrag van ƒ 40.000,-- dat De Bont als stortingskapitaal had aangewezen, door hem aan het vermogen van Bas-C B.V. is onttrokken en derhalve niet daadwerkelijk door hem aan de vennootschap ter beschikking is gesteld. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven, blijkt immers dat de volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden met gebruikmaking van middelen die tot het vermogen van de vennootschap moeten worden gerekend. Omdat het bedrag van de storting is verkregen door het eerst aan het (toekomstig) vermogen van Bas-C B.V. te onttrekken, is niet voldaan aan het bepaalde in art. 2:178 lid 2.

3.6 Het vorenstaande wordt niet anders indien de stelling van De Bont juist zou zijn dat hij in dier voege over het saldo van de bankrekening van Bas-C B.V. i.o. heeft beschikt dat hij daaraan als oprichter een bedrag heeft onttrokken, welk bedrag hij vervolgens in privé aan Bas-C B.V. verschuldigd werd ten titel van geldleen nadat Bas-C B.V. deze onttrekkingen had bekrachtigd. Ook in dat geval staat immers vast dat De Bont niet het bedrag van het kapitaal daadwerkelijk vóór de oprichting aan Bas-C B.V. ter beschikking heeft gesteld, maar slechts een vordering ter hoogte van dat bedrag op zichzelf heeft doen ontstaan. Ook dit kan niet als een rechtsgeldige volstorting worden aangemerkt.

3.7 Evenmin kan op grond van de eerste onder 3.1(v) aangehaalde passage uit de desbetreffende akte worden aangenomen dat voor of bij de oprichting van Bas-C B.V. geld is gestort op de aandelen in haar kapitaal overeenkomstig het bepaalde in art. 2:203a BW. Dat is al daarom niet het geval omdat de voorwaarde ("althans indien"), die in deze akte is verbonden aan de daarin bedoelde bekrachtiging van "de onttrekkingen van bedragen aan de rekening bedoeld in artikel 203a lid 1 sub b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek", wat daarvan overigens zij, niet in vervulling is gegaan, gelet op het vorenoverwogene.

3.8 De rechtsklachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 treffen dus doel en moeten tot vernietiging van het bestreden arrest leiden. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

3.9 Na verwijzing zal, wat betreft de vordering van de curator dat De Bont de onderhavige aandelen alsnog zal volstorten, de juistheid van de stelling van De Bont dat hij de in 3.6 bedoelde lening heeft afbetaald en daarmee inmiddels heeft voldaan aan zijn volstortingsplicht, onderzocht moeten worden. Wat betreft de op art. 2:180 BW gebaseerde vordering van de curator geldt dat, zelfs indien na verwijzing komt vast te staan dat De Bont inmiddels heeft voldaan aan zijn stortingsplicht, hem dit niet kan baten omdat de afbetaling van de door hem gesloten lening dan heeft plaatsgevonden na het in art. 2:178 lid 2 BW genoemde tijdstip en mitsdien te laat om aan de in art. 2:180 BW bedoelde aansprakelijkheid te ontkomen.

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 maart 2001; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt De Bont in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 930,63 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 11 juli 2003.

Feiten en procesverloop

1) Deze zaak betreft de vraag of de aandelen in een besloten vennootschap rechtsgeldig zijn volgestort. Ik vat de feiten als volgt samen:

- De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bas-C B.V. is bij notariële akte van 18 mei 1992 opgericht. Oprichter en enig aandeelhouder was de verweerder in cassatie, De Bont. Na de oprichting was De Bont tevens de enige bestuurder van Bas-C. -In de oprichtingsakte verklaarde De Bont dat hij de geplaatste aandelen zou volstorten in geld. De notaris heeft vervolgens in die akte verklaard: dat de volstorting heeft plaatsgevonden hetgeen uit de aan de akte te hechten verklaring als bedoeld in de wet blijkt, welke storting bij deze door de vennootschap wordt aanvaard. - Aan de oprichtingsakte is gehecht een zogenaamde "Bankverklaring B", in dit geval een verklaring van de Coöperatieve Rabobank B.A. te Udenhout, gedateerd 14 april 1992. Volgens die verklaring houdt de bank ten name van Bas-C B.V. i.o. in haar administratie een rekening aan, die per 9 april 1992 een creditsaldo aangaf van ƒ 48.504,93, en geldt volgens mededeling van de mede-ondergetekende De Bont dat een gedeelte van dit creditsaldo ter grootte van ƒ 40.000,-- is ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen. - Er is geen sprake geweest van een overmaking van een bedrag ter volstorting, door De Bont, op de bankrekening van de B.V. of de B.V. i.o. Het positieve saldo op de bankrekening van de B.V. i.o. is ontstaan doordat op 9 april 1992 een bedrag van ƒ 61.300,05 van Océ Nederland BV is ontvangen in verband met verrichte werkzaamheden. - Bij akte van 25 mei 1992 heeft De Bont als bestuurder van Bas-C bekrachtigd "de onttrekkingen van bedragen aan de rekening bedoeld in artikel 203a lid 1 sub b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, althans indien voor of bij de oprichting der vennootschap op aandelen in haar kapitaal in geld is gestort overeenkomstig het bepaalde in dat wetsartikel". Aansluitend op het zojuist weergegeven gedeelte van deze akte, dat in het bestreden arrest wordt aangehaald, vermeldt die akte dat tevens worden bekrachtigd "alle rechtshandelingen, ..., die voor de oprichting der vennootschap namens de - toen nog op te richten - vennootschap zijn verricht door de oprichter(s) der vennootschap ...". - Bij vonnis van 27 augustus 1993 is Bas-C B.V. failliet verklaard, met benoeming van de eiser tot cassatie, mr. Hermsen q.q., tot curator.

2) De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan De Bont uitgegeven aandelen niet zijn volgestort. Hij heeft van De Bont volstorting van de aandelen gevorderd (ten bedrage van ƒ 40.000,--) en De Bont voorts als bestuurder aangesproken uit hoofde van art. 2:180 BW. (Ook heeft de curator De Bont aansprakelijk willen stellen wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur c.q. onrechtmatige daad. Dit laatste is in cassatie echter niet aan de orde.)

3) Het hof heeft - nadat de rechtbank in eerste aanleg tot een ander oordeel was gekomen - beslist dat De Bont wel aan de verplichting tot volstorting heeft voldaan, doordat hij een bedrag op de rekening van Bas-C B.V. i.o. - over welke rekening De Bont als ondernemer van de B.V. i.o. (eenmanszaak) geheel vrijelijk kon beschikken - heeft gebruikt - in de woorden van zijn advocaat: heeft bestemd - om aan zijn verplichting tot volstorting van ƒ 40.000,-- te voldoen. Vervolgens heeft het hof de vraag of het bedrag van ƒ 40.000,-- daadwerkelijk aan Bas-C B.V. ten goede is gekomen, (onderzocht en) bevestigend beantwoord.

4) Van het arrest van het hof is de curator tijdig in cassatie gekomen. De Bont heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Hoewel het middel het probleem in een (aanzienlijk) aantal varianten benadert, gaat het in de kern om één vraag: kan een oprichter-aandeelnemer van een B.V. aan de stortingsplicht met betrekking tot het minimum-kapitaal voldoen met geld dat hij - in de fase dat de onderneming van de latere B.V. nog als "eenmanszaak" (maar onder de aanduiding "B.V. i.o.") onder zijn beheer staat - onttrekt aan de liquide middelen die tot die onderneming behoren? Ik denk dat dat niet kan; en meen dat de redenen die het middel daartoe aanvoert inderdaad tot die conclusie moeten leiden.

6) Waartoe strekken de regels over kapitaalstorting en minimum-kapitaal bij (naamloze en) besloten vennootschappen? Dat kan, denk ik, als volgt worden omschreven:

7) De aandeelhouders in een vennootschap op aandelen beperken het risico dat zij lopen door, in de vorm van een dergelijke rechtspersoon, aan het economische en maatschappelijke verkeer deel te nemen. Even afgezien van de mogelijkheid dat zij wegens eigen tekortschieten of onrechtmatig handelen in verband met de gesties van de rechtspersoon (bestuurders)-aansprakelijk kunnen zijn, beperkt hun risico zich tot de waarde van hun kapitaaldeelname in de rechtspersoon.

8) Mede omdat het risico van een aandeelhouder tot het bedrag van zijn kapitaaldeelname beperkt is, is van oudsher - in Nederland maar ook elders - de eis gesteld dat het kapitaal waarmee de aandeelhouder aan de rechtspersoon deelneemt, wèl reëel voor de rechtspersoon - en in het verlengde daarvan: voor de crediteuren van de rechtspersoon - beschikbaar moet zijn. Het gaat niet aan om zijn risico voor de activiteiten van de rechtspersoon waarbij men betrokken is tot een gelimiteerd bedrag te beperken - en, omgekeerd, om crediteuren van de betreffende instelling (alleen) dat gelimiteerde bedrag als verhaalsobject te laten -, en om vervolgens ook dat bedrag niet daadwerkelijk "in te zetten", dan wel om ook voor dat bedrag nog de vennootschap en haar crediteuren bloot te stellen aan het risico dat dat straks (bij de aandeelhouder) niet verhaalbaar blijkt te zijn. Wie zaken doet met een kapitaalvennootschap weet dat hij tegenover een lichaam staat dat (mede) dient om het risico van de kapitaalverschaffers tot het bedrag van het verschafte kapitaal te beperken - maar daar staat tegenover dat hij mag vertrouwen dat dat kapitaal, binnen de door de wet gestelde grenzen, daadwerkelijk aan de vennootschap is (of wordt) verstrekt, en dat het niet met behulp van daarop toegesneden constructies aan de vennootschap wordt onthouden of onttrokken.

9) Ik gebruikte zojuist de clausulering: binnen de door de wet gestelde grenzen; want het hiervóór in algemene termen beschreven uitgangspunt geldt bepaald niet onverkort: het geldt voor de hele kapitaaldeelname van aandeelhouders (alleen) in dier voege, dat de wet zich verzet tegen sommige constructies die de effectieve beschikbaarheid van het aansprakelijke kapitaal in een vennootschap op aandelen kunnen beperken. Voor het kapitaal dat volgens de wet als minimum bijeen moet worden gebracht om geldige oprichting van een vennootschap te kunnen bewerkstelligen wordt het uitgangspunt echter wel goeddeels onverkort aangehouden: de waarborgen dat dát kapitaal inderdaad effectief ter beschikking van de vennootschap komt zijn aanzienlijk verscherpt in vergelijking met de verdere regels die "uitholling" van het kapitaal van een vennootschap beogen tegen te gaan.

10) Het minimum-kapitaal dat de wet als "onderste" waarborg voor de degelijkheid en levensvatbaarheid van een aandelen-vennootschap stelt, moet dus werkelijk ingebracht worden of (als het gaat om inbreng in geld) gestort worden. Gebeurt dat niet, dan vertoont de oprichtingshandeling een (fataal) gebrek; dan blijft de stortingsverplichting overigens - allicht - bestaan, en dan geldt, ingevolge art. 2:69 lid 2 BW en art. 2:180 lid 2 BW, een aanzienlijk verzwaarde aansprakelijkheid voor bestuurders van de vennootschap.

11) De vraag, op welke manier aan de stortingsplicht voor het minimumkapitaal kan worden voldaan, en wanneer mag worden aangenomen dat daaraan inderdaad voldaan is, is in verband daarmee van aanmerkelijk belang - de aandacht die die vraag in de wetgeving, de rechtspraak en de literatuur heeft gekregen maakt dat ten overvloede duidelijk. In het licht van het eerder besprokene ligt intussen wel in de rede wat er moet gebeuren, wil (althans) voor wat betreft het minimumkapitaal aan de stortingsplicht voldaan zijn: de betreffende activa moeten daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking zijn gesteld: die eis geldt, omdat dat minimum aan extra zekerheid, hoe bescheiden dat ook is, aan crediteuren moet worden geboden, en bovendien, en los daarvan, omdat het niet als verantwoord werd beoordeeld om een vennootschap met een nóg geringere draagkracht aan het verkeer te laten deelnemen. Zo heeft de Hoge Raad deze regel(s) dan ook uitgelegd.

12) Om activa daadwerkelijk ten titel van kapitaal ter beschikking te stellen - en daarmee: effectief kapitaal in te brengen c.q. te storten - is, denk ik, in de eerste plaats vereist dat het betreffende goed zonder restricties aan de vennootschap wordt overgedragen. Betaling van geld onder oplegging van relevante restricties, lijkt mij onvoldoende om als geldige storting te kunnen worden aangemerkt. De vennootschap krijgt dan niet het goed dat haar toekomt, maar iets dat daar - door de werking van de restricties - maar ten dele aan beantwoordt. (Als het gaat om inbreng van andere activa (dan geld) waarmee restricties gepaard gaan, zouden die restricties in de waardering van het betreffende goed tot uitdrukking moeten komen). Daarnaast - of in het verlengde daarvan - lijkt mij ook vereist dat het goed in kwestie van geheel buiten de vennootschap staande bronnen afkomstig is, zodat de overdracht daarvan inderdaad, en voor de volle honderd procent, aan het vermogen van de vennootschap ten goede komt. Omgekeerd mag het dus niet zo zijn dat het betreffende goed rechtstreeks of onrechtstreeks, en geheel of gedeeltelijk, ten laste van de vennootschap zelf wordt verkregen of gefinancierd. Mr. Van Staden ten Brink gebruikt in dat verband de huiselijke maar beeldende uitdrukking van "een sigaar uit eigen doos". Dat men niet aan zijn stortingsplicht voldoet wanneer de betreffende middelen uiteindelijk (eventueel: gedeeltelijk) voor rekening van de vennootschap zelf komen, lijkt mij even vanzelfsprekend als dat de baron Von Münchhausen zich niet aan zijn eigen schoenzolen uit het moeras kon trekken.

13) Aan de hand van deze uitgangspunten lijkt het mij mogelijk om voor een aantal van de in de praktijk gebleken dubia in verband met kapitaalstorting, antwoorden aan te dragen. Voor het verschijnsel dat bekend staat als "kasrondje” lijkt mij bijvoorbeeld duidelijk, dat daardoor gewoonlijk niet aan de (minimum)stortingsplicht wordt voldaan. Hetzelfde geldt, zoals bepaald voor de hand ligt, voor alle constructies waarbij de vennootschap zelf de middelen voor de kapitaalstorting - direct of indirect, en geheel of gedeeltelijk - verschaft. In het (in alinea 11 hiervóór aangehaalde) arrest van 24 maart 2000 was een voorbeeld van zo'n constructie aan de orde. Het lijkt mij aannemelijk dat de beslissing die in die zaak werd gegeven, ook moet volgen in andere gevallen waarin het uiteindelijk de vennootschap zelf is, die de kapitaalstorting (direct of indirect, en geheel of voor een relevant deel) heeft gefinancierd. Er heeft zich dan eenvoudig niet datgene voorgedaan, wat de wetgever met de (minimum)stortingsplicht beoogd heeft: een reële toename van de voor de vennootschap (vrij) beschikbare middelen, onder de titel van kapitaal. Geld of goed dat onder die titel aan de vennootschap is verstrekt, is in zo'n geval onder een andere maar connexe titel weer aan de vennootschap onttrokken, en per saldo zijn er dus (in zoverre) geen aanwendbare middelen aan de vennootschap toegevoegd.

14) Ik zou menen dat de hiervóór omschreven vereisten - om het op mijn beurt "huiselijk" te zeggen: een storting van het minimumkapitaal moet, om als zodanig te kunnen gelden, reëel en onbezwaard aan de vennootschap ter beschikking zijn gesteld, en de daarvoor aangewende middelen mogen niet (direct, indirect, geheel of gedeeltelijk) voor rekening van de vennootschap zelf zijn gekomen - besloten liggen in het begrip "storting op een aandeel" zoals dat o.a. in art. 2:180 lid 2 en art. 2:191a BW bedoeld is. Anders gezegd: een betaling aan een vennootschap is niet de door de wet hier bedoelde kapitaalstorting, als het betreffende goed onder een of meer van de zojuist aangeduide modaliteiten beschikbaar wordt gesteld. Men stelt dan aan de vennootschap iets beschikbaar dat niet beantwoordt aan wat de wet heeft beoogd bij de regeling van (de volstorting van) het (aandelen)kapitaal van vennootschappen op aandelen.

15) Ik denk dat het in art. 2:203a BW bepaalde daaraan niet (toe of) af doet. In die bepaling worden regels gegeven die de bij een oprichting van een vennootschap betrokken functionarissen in acht moeten nemen om te controleren en te beoordelen of aan de stortingsplicht is voldaan. Ook als die regels in acht zijn genomen blijft echter gelden dat een kapitaalstorting, om als zodanig te kunnen gelden, aan de zojuist omschreven vereisten moet voldoen (en inachtneming van de in art. 203a BW neergelegde regels levert op zichzelf niet op, dat dat laatste het geval zou zijn). (Ook) die gedachte wordt m.i. tot uitdrukking gebracht in de in alinea 11 hiervóór aangehaalde overweging uit het arrest van 24 maart 2000.

16) Hiervóór werd verdedigd dat een storting op aandelen, wil die (althans) tot de rechtsgevolgen leiden die de wet verbindt aan het gestort-zijn van het voorgeschreven minimum-kapitaal, moet inhouden dat de betreffende middelen reëel en zonder belemmeringen aan de vennootschap ter beschikking zijn gesteld, en dat die middelen niet rechtstreeks of via omwegen ten laste van de vennootschap zijn gebracht. Verdedigd werd, dat dat nodig is om het minimum aan middelen dat de wet voor de verantwoorde oprichting van een vennootschap als noodzakelijk aanwijst, ook werkelijk voor dat doel te bestemmen. Daarbij moet ik natuurlijk onder ogen zien dat de minimum-waarborg die de wet hier op het oog heeft, inderdaad minimaal is. Dat is niet alleen daarom zo, omdat het door de wet aangewezen minimum-bedrag in verhouding tot de lasten en risico's waarmee rekening moet worden gehouden, bepaald bescheiden is - zie bijvoorbeeld de in voetnoot 15 aangehaalde bronnen -, maar ook omdat de vrijheid die de wet de oprichters, en later het bestuur van de vennootschap laat om verplichtingen namens de vennootschap aan te gaan en om de vennootschap (daarbij) aan risico's bloot te stellen zo ruim is, dat de waarborg in de vorm van het minimum-kapitaal daar maar heel weinig tegenover stelt. Intussen betekent het feit dat de waarborg van een minimum aan kapitaal zoals de wet die voorschrijft, als waarborg lang niet altijd effectief kan zijn niet, dat er aanleiding is om de regels inzake het minimum-kapitaal als irrelevant terzijde te stellen, of om te aanvaarden dat naleving "naar de vorm" dan maar - al gauw - als voldoende moet worden beoordeeld. Integendeel, juist omdat de door de wet voorgeschreven waarborg maar in zeer beperkte mate de zekerheid biedt die daarmee wordt nagestreefd, lijkt mij dat althans die zekerheid, in die bescheiden omvang, ook daadwerkelijk moet worden geboden, en dat niet mag worden aanvaard dat ook daarop nog wordt afgedongen.

17) Als de hiervóór ten beste gegeven beschouwingen voor juist worden gehouden, is daarmee ook gegeven dat de klachten van het cassatiemiddel, of sommige daarvan, op gaan. Uit de door het hof in aanmerking genomen feiten vloeit immers voort dat het (girale) geld dat door De Bont voor de kapitaalstorting is "bestemd", per saldo voor rekening van de vennootschap Bas-C zelf is gekomen. Het betreffende bedrag is aangewezen als (deel van een) banksaldo op een rekening van de (in oprichting verkerende) vennootschap, terwijl dat saldo afkomstig was van voor rekening van de vennootschap uitgevoerde transacties - en terwijl die transacties na oprichting van de vennootschap (door bekrachtiging) ook daadwerkelijk voor haar rekening zijn gebracht.

18) Ik meen dat dit geval in materieel opzicht, maar ook rechtens, op één lijn mag worden gesteld met het geval dat in HR 24 maart 2000 werd beoordeeld: dáár ging het om een kapitaalstorting die ten laste van (de kredietfaciliteit verbonden aan) een (andere) bankrekening van de vennootschap was gedaan, en die door bekrachtiging van de betreffende debitering (na de oprichting van de vennootschap) daadwerkelijk voor haar rekening was gekomen. Hier is het geld niet van de ene rekening naar de andere overgemaakt, en is er niet ten laste van een kredietfaciliteit maar ten laste van een positief banksaldo "betaald"; maar noch het een noch het ander maakt naar mijn oordeel wezenlijk verschil. Per saldo - en na de bekrachtiging door de vennootschap - is de kapitaalstorting bekostigd met geld dat ten laste van de bankrekening van de vennootschap is gekomen, zonder dat de aandeelhouder de vennootschap de betreffende middelen (uit "externe" bronnen) heeft verstrekt.

19) De beschouwingen die het hof in rov. 4.6.3 heeft gegeven, laten volgens mij ook zien waarom die niet tot de uitkomst kunnen leiden die het hof daar heeft bereikt:

- dat De Bont toen Bas-C B.V. nog niet was opgericht, vrijelijk over de rekening (en, voeg ik toe, over de middelen in het algemeen) van de B.V. i.o. (als "eenmanszaak") kon beschikken, doet er niet aan af dat beschikking over die rekening meebracht, dat De Bont beschikte over middelen van de (nog op te richten) B.V. (althans: voorzover de B.V. de betreffende gesties zou bekrachtigen). Het hof heeft zich m.i. op een dwaalspoor laten brengen door het feit dat zo lang de B.V. niet was opgericht, het doen en laten van de B.V. i.o., rechtens geheel aan De Bont als enig betrokkene bij de B.V. i.o. mag worden toegerekend. Dat feit neemt niet weg dat beschikkingen die De Bont toen namens de nog op te richten B.V. heeft gedaan, gelden als beschikkingen van de (opgerichte) B.V. voorzover ze na de oprichting (in dit geval: in de persoon van De Bont en met diens expliciete instemming) zijn bekrachtigd. Met andere woorden: achteraf bekrachtigde gesties van de B.V. i.o. gelden als gesties van de B.V., en kunnen in de verhouding tussen De Bont en de B.V. niet tegelijk als gesties van De Bont alleen (handelend als "eenmanszaak") gelden. Die weg verder vervolgend, is het "bestemmen" van een deel van het saldo op de rekening van de B.V. i.o. voor stortingskapitaal, niet te beschouwen als iets wat De Bont voor zichzelf alleen, en buiten het verband van de (later opgerichte) B.V. kon doen, maar een handeling van de B.V. zelf (bevestigd door de bekrachtiging). Ik neem daarbij als vanzelfsprekend aan dat de B.V. niet de storting als zodanig kon aanvaarden, en tegelijk kon weigeren de "bestemming" ten laste van haar rekening waardoor die storting was bewerkstelligd, te bekrachtigen. Bovendien is er niets wat er op wijst dat de B.V. dat laatste zou hebben willen doen (en zou, ware dat wèl het geval, de zaak óók heel anders beoordeeld hebben moeten worden dan het hof heeft gedaan).

- Voor de transactie die het hof zich in rov. 4.6.3. voorstelt geldt, mutatis mutandis, hetzelfde: als De Bont ten laste van de rekening van de B.V. i.o. een bedrag van f 40.000, - aan zichzelf ten goede zou hebben laten komen en daarmee een betaling ter storting op aandelen zou hebben gedaan, zou nog eens te duidelijker zijn gedemonstreerd dat de aandelen (via een later door de B.V. bekrachtigde onttrekking) met middelen van de bankrekening van de B.V. (i.o.) waren volgestort. Wat mij betreft doet daarbij niet ter zake onder welke titel De Bont het geld zou hebben opgenomen: lening, betaling voor geleverde diensten, (voorschot op) winstuitkering, etc. In ieder denkbaar geval betreft het een (later door de B.V. te bekrachtigen) beschikking over middelen van de B.V. (i.o.) waardoor de storting mogelijk wordt gemaakt; en stortingen die men zo in het vat giet mogen, in de door mij hiervóór verdedigde leer, niet als geldige storting worden aangemerkt. (In wezen gaat het hier om omkeringen van het hoger beschreven "kasrondje": de aandeelhouder keert zich vóór de storting ten laste van de B.V. (i.o.) het geld uit dat voor de storting wordt aangewend, in plaats van dat geld ná de storting weer aan zichzelf te laten toevloeien - maar in beide gevallen geldt gelijkelijk dat er geen vermogen (zoals in voetnoot 17 hiervóór aangeduid), zonder restricties of lasten, en buiten bezwaar van de eigen middelen van de vennootschap, aan deze wordt verschaft.)

20) Aan de hiervóór gegeven beschouwingen valt voor het onderhavige geval nog toe te voegen wat het middel (vooral) in onderdeel 2 aanvoert: het geld op de bankrekening dat voor de in dit geval te beoordelen storting is aangewend, was afkomstig van een betaling voor via de B.V. i.o. uitgevoerde opdrachten, die later door de B.V. zijn bekrachtigd. Door deze gang van zaken zijn de lusten van de betreffende opdracht(en) voor rekening van de B.V. gekomen, maar natuurlijk ook de lasten. Welke die (geweest) zijn weten wij niet, maar het ligt in de rede dat een opdracht die voor rekening van een B.V. (i.o.) wordt uitgevoerd, betekent dat er lasten moeten worden gedragen - salarissen van medewerkers, onkosten, nota's van mogelijk ingeschakelde derden, om van "overheads" nog maar niet te spreken.

21) Ook in dit opzicht geldt dat de door het hof (in rov. 4.6.3) omarmde gedachte dat het saldo van de rekening van de B.V. i.o. aan De Bont als ondernemer van een eenmanszaak ter vrije beschikking stond, bijstelling behoeft. Hetzelfde geldt voor de beschouwingen in rov. 4.7.1 van het bestreden arrest (die er in uitmonden dat De Bont het stortingskapitaal daadwerkelijk aan de B.V. ter beschikking zou hebben gesteld). De door een (of meer) opdracht(en) verkregen baten kunnen boekhoudkundig, en mogen ook rechtens, niet als vrij beschikbare middelen worden beschouwd; dat kan hoogstens het geval zijn met de winst die na aftrek van alle op de opdracht(en) drukkende lasten overblijft. Beschouwt men - zoals het hof lijkt te hebben gedaan - de baten van een opdracht als door de oprichter vrij te bestemmen middelen, terwijl de lasten onverminderd voor rekening komen van de rechtspersoon-in-oprichting aan wie (ook) de betreffende baten overigens zouden toekomen, dan wordt er klaarblijkelijk met twee maten gemeten.

22) De onjuiste gedachte dat liquiditeiten gelijk gesteld mogen worden met vrij besteedbare middelen (zoals winst of reserves), heeft voor meer dan één onhandige ondernemer tot faillissement geleid. Toch lijkt het hof zich door dat misverstand te hebben laten leiden; en ook daar komt het middel volgens mij met recht tegen op. Zelfs al zou - anders dan uit de hiervóór door mij verdedigde opvatting voortvloeit - de ondernemer die zijn eenmanszaak als B.V. wil voortzetten en alvast onder de "rechtsvorm" van de B.V. i.o. zaken doet, de vrijheid hebben om vrij besteedbare middelen uit de B.V. i.o. af te zonderen en aan zichzelf uit te keren om die vervolgens voor een kapitaalstorting aan te wenden, dan nog is het niet geoorloofd om kwansuis het bedrag dat te eniger tijd op de rekening van de B.V. i.o. staat, maar dat afkomstig is uit een transactie die overigens voor rekening van de B.V. i.o. zal blijven, als een voor dit doel vrij beschikbaar vermogensbestanddeel te bestempelen.

23) Aan de hand van deze bespiegelingen beoordeel ik in elk geval de onderdelen 1, 1.1, 1.2 en 2.2 van het middel als gegrond. Onderdeel 3 van het middel betoogt -terecht, denk ik - dat gegrondbevinding van (sommige van) de voorafgaande onderdelen ook de in onderdeel 3 aangegeven overwegingen van het hof "onderuit haalt".

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.